Parliamo di malasanità alla luce del disegno di legge Gelli

In questi giorni si sta parlando tanto di malasanità

Da diversi anni il nostro Studio si occupa di malasanità e di risarcimenti danni provocati da malpractice.

Andiamo ad analizzare come il legislatore intenda affrontare questo fenomeno dilagante alla luce della prossima riforma ormai alle porte.

Il tentativo di ridurre il diffuso fenomeno della medicina difensiva è alla base del “disegno di legge Gelli” ( dal nome del relatore della Commissione affari sociali della Camera, On. Federico Gelli approvato dal Senato l’11 gennaio 2017.

Una responsabilità differenziata in materia civile: contrattuale per la struttura sanitaria, extracontrattuale per il medico.

La responsabilità della struttura sanitaria è e resterà di tipo contrattuale. Infatti, con i primi due commi dell’art. 7 del Ddl è chiaramente stabilito come la clinica ospedaliera (pubblica o privata) che «nell’adempimento della propria obbligazione» si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria risponde, ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c., delle loro condotte dolose o colpose.

Ciò non è di poco conto se si considera che in questo caso la prescrizione sarà decennale e il regime probatorio è più favorevole al paziente-danneggiato in quanto questi dovrà dimostrare solamente l’esistenza del contratto ed il danno .L’Istituto, invece, dovrà dimostrare che non vi è stato errore o che esso è dovuto a causa a esso non imputabile.

Finora la disciplina è stata frutto di elaborazione giurisprudenziale.Anche con riguardo alle azioni risarcitorie promosse dal paziente nei confronti del medico, la disciplina applicabile è stata (fino ad ora) frutto di un’elaborazione giurisprudenziale. La Terza Sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 589 del 22 gennaio 1999, ha introdotto il principio di diritto per cui anche il medico risponde a titolo di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., in forza del contatto sociale qualificato che s’instaura tra lui e il paziente.

Il nuovo disegno di legge supera tale impostazione prevedendo che l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

La responsabilità non sarebbe pertanto contrattuale ma extracontrattuale con differenze non di poco conto.

Prima di tutto la prescrizione sarebbe quinquennale e non più decennale ma, soprattutto, a cambiare sarebbe il regime probatorio. Il paziente non potrebbe più limitarsi all’allegazione della circostanza dell’avvenuto inadempimento, ma piuttosto dovrebbe dimostrare la condotta, l’evento dannoso, il nesso di causalità e, soprattutto, la colpa: prove non certo facili da dare.

Inoltre il nuovo disegno di legge sottolinea come il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private con tutte le problematiche ad esse afferenti anche in tema di diversificazione di risarcimento, per lesioni macropermanenti, in base al Tribunale di compentenza.

L’obbligo e l’estensione della copertura assicurativa.

Come ormai noto le compagnie assicurative non assicurano più le strutture ospedaliere le quali hanno disposto un fondo autonomo per i risarcimenti.

V’è da dire che in questi anni, con l’aumento di casi di responsabilità medica, ottenere il risarcimento in via stragiudiziale è divenuto più complicato proprio per il fatto che le strutture pagano di tasca e quindi sono sicuramente più restie ad ammettere la propria responsabilità.

Con il disegno di legge Gelli le strutture sanitarie devono essere provviste di copertura assicurativa anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture medesime.
Tali strutture dovranno rendere note, mediante pubblicazione nel proprio sito internet, la denominazione dell’impresa che presta la copertura assicurativa della responsabilità civile verso i terzi e verso i prestatori d’opera, indicando per esteso i contratti, le clausole assicurative ovvero le altre analoghe misure che determinano la copertura assicurativa.

Il danneggiato potrà pertanto agire direttamente contro l’impresa assicurativa

Introduzione dell’art. 590 ter cp

Il disegno di Legge Gelli introdurrà un nuovo articolo nel codice penale e precisamente l’art. 590 ter:”L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa grave.

Agli effetti di quanto previsto dal primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”.

Che cosa cambia rispetto all’attualità? La colpa medica, per quanto qui interessa, è attualmente regolata dall’art. 3 I co. l. 189/12 (c.d. legge Balduzzi), che prevede che l’esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve.

In estrema sintesi la legge Balduzzi prevede che il sanitario che si attiene a linee risponde penalmente solo per colpa grave.

Se verrà introdotto l’art. 590 ter c.p. si prevedrà che il sanitario che per imperizia cagioni la morte o la lesione personale del paziente risponderà di omicidio colposo e lesioni colpose solo per colpa grave. Se l’imperizia è lieve quindi non ne risponde, mentre ne risponde se la colpa lieve si manifesta nelle forme della negligenza o dell’imperizia.

La colpa grave sarà però esclusa quando il medico avrà seguito le linee guida salve le rilevanti specificità del caso concreto.

Tale responsabilità prevista dall’art. 590 ter riguarderà solo i reati di omicidio colposo e lesioni colpose ma non altri reati quali ad esempio la colposa interruzione di gravidanza, con una disparità di trattamento che potrebbe essere terreno di problematiche di costituzionalità.

Conclusioni.

La riconduzione dell’illecito civile dell’esercente la professione sanitaria nell’alveo della responsabilità extracontrattuale potrebbe portare alla riduzione della conflittualità del rapporto tra paziente e medico. Ricondurre l’azione del danneggiato contro il medico alla disciplina di cui all’art. 2043 c.c., comporta che il medico non dovrà preoccuparsi di precostituire elementi di prova, in previsione di un futuro contenzioso ove avrà l’onere di dimostrare l’esatto adempimento della prestazione sanitaria, ma potrà indirizzare le proprie risorse esclusivamente sulla prestazione sanitaria, sempre a seguito degli accertamenti risultanti necessari e mai superflui.

La medicina difensiva provoca costi di oltre dieci miliardi di euro l’anno (fonte: Ministero della Salute) e questo è ciò che la nuova disciplina vuole eliminare.

Le leggi dovrebbero, però, essere redatte considerando non solo il Dio Denaro ma bensì la specificità della situazione ancora più pregnante nel campo medico.

Parlare di medicina non vuol dire parlare solo di soldi ma bensì di persone che soffrono e mettono la loro vita nelle mani dei medici .

Sicuramente da apprezzare è il fatto che il nuovo disegno di legge offre al danneggiato l’azione diretta contro l’impresa assicurativa – disposizione che quasi ricalca l’art. 144 del codice delle assicurazioni private, nell’ambito della c.d. RC auto – specie ove letto congiuntamente al Fondo di Garanzia, istituito dall’art. 14, per i danni derivanti da responsabilità sanitaria qualora, tra l’altro, l’impresa assicurativa si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa.

Sicuramente più ostica sarà l’azione penale a volte indispensabile in un giudizio di responsabilità.

Quindi il danneggiato dovrà rivolgersi necessariamente ad un legale specializzato in tale settore e munirsi di una perizia medica di parte competente e qualificata.

Successivamente necessaria sarà una ponderazione degli strumenti giuridici da utilizzare nel caso concreto e la scelta dell’azione più consona alla specificità del caso .

Sicuramente il danneggiato non avrà vita facile e dovrà armarsi di pazienza. Se solo si considera che un semplice risarcimento danni da sinistro stradale con lesioni di solito viene liquidato nel giro di 6/8 mesi se tutto va bene e ciò grazie alle varie leggi che si sono succedute e che hanno imposto al danneggiato tempi di attesa lunghissimi prima di poter procedere giudizialmente, si capirà come il risarcimento per errore medico avrà un decorso più lungo anche in considerazione della complessità dell’accertamento che di solito tali casi richiedono.

 

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