Pubblichiamo oggi la prima parte dello speciale sulla responsabilità medica. Si tratta di appunti e considerazioni sparse con risposte a domande e consigli pratici.
Nella seconda parte dello speciale verrà affrontato il tema della legge Balduzzi con le problematiche interpretative e pratiche che l’introduzione della normativa ha portato.
Non ci rimane quindi che augurarvi buona lettura ed ovviamente non esitate a contattarci per consigli ed assistenza.
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La responsabilità sanitaria è più ampia di quella del singolo del medico perché comprende anche la responsabilità degli altri operatori sanitari. In tal senso si può configurare a profili di responsabilità che esulano dalla responsabilità del singolo medico: ad esempio la responsabilità per deficit della struttura sanitaria.
In prima battuta è consigliabile l’azione civile piuttosto che quella penale stante la differente valutazione del nesso di causalità nei due settori.
In penale è necessario che la responsabilità del medico con alta probabilità abbia causato il danno. Non vi debbono, quindi, essere ipotesi alternative nemmeno in astratto altrimenti non vi è responsabilità penale.
Nel civile, invece, si adotta la formula ” più probabile che non ” al fine della valutazione del nesso di causalità. Il più probabile che non è la causa che ha maggiore probabilità di verificarsi rispetto ad altre: cioè la causa prevalente. Occorre anche, però, che la predetta causa abbia determinato l’evento.
In alcuni casi è opportuno però agire in sede penale: ad esempio quando si verifica un evento che necessita il sequestro per accertare le condizioni nel momento in cui si verifichino.
Il consulente di parte nelle cause di responsabilità medica è fondamentale. Non si può iniziare una azione senza una buona consulenza medica che accerti le cause e le responsabilità del medico .
La prova del nesso causale è sempre a carico del paziente. Se non si supera questo “scoglio” non si potrà parlare di risarcimento e di valutazione del danno.
Esistono due tipi di consulenze: una deducente ed una percepente. Quest’ultima è un vero e proprio mezzo di prova e ciò si verifica quando la responsabilità medica non può essere accertata se non tramite una consulenza. In tal caso tramite la consulenza si accerta altresì anche il nesso causale. In molti casi, quindi, la ctu ha natura percepente e non deducente.
Quindi l’importante in una causa di responsabilità medica è partire bene e ciò lo si fa con una buona perizia.
Se si opta per l’azione penale il termine prescrizionale per il reato vale anche per l’azione civile e ciò anche se l’azione penale non è ancora iniziata, basta che il fatto in astratto costituisca reato penale.
Ciò lo deve accertare il giudice civile ma con una valutazione che deve fare nelle vesti di giudice penale con la diversa valutazione del nesso di causalità come sopra detto.
Ma chi citiamo in giudizio?
La struttura in primis in quanto risponde sempre e comunque dell’operato dei propri sanitari ed anche quando non c’è responsabilità di deficit organizzativo ed inoltre così facendo interverrà, quasi sicuramente, anche la compagnia assicurativa dandoci più possibilità di trattare il danno.
Se abbiamo dei dubbi sulla responsabilità sarà comunque la struttura che risponderà sempre. L’ospedale risponde dei danni all’interno della struttura anche se non è possibile risalire al diretto responsabile: questa regola non è assoluta in quanto vi sono state anche sentenze contrariare ove la struttura ha dato prova di aver adoperato tutti gli accorgimenti per evitare il danno e quindi il giudice ha dichiarato la soccombenza dell’attore.
Ma se non si da questa prova la struttura risponde quasi fosse una sorta di responsabilità oggettiva.
Ma che tipo di azione facciamo? Una azione contrattuale o extracontrattuale?
L’azione che faremo è quella contrattuale perché è più lungo il termine di prescrizione e perché più ampia la prova che si può addurre.
Nell’azione contrattuale il termine di prescrizione decorre dal momento dell’inadempimento. Nell’extracontrattuale ,invece, il termine decorre da quando si verifica il danno
Nell’errore da trasfusione, ad esempio, contrattualmente il termine inizia da quando mi fanno la trasfusione. Nella responsabilità extracontrattuale, invece, si guarderà quando subirò il danno che può avvenire anche a diversa distanza di tempo.
Il dies a quo decorre da quando c’è una patologia concretamente accertabile.
Per valutare il termine di prescrizione bisogna porci sul,piano della prova .Ad esempio se il paziente ha la cartella clinica potrebbe essere quello il momento di decorrenza della prescrizione. Non vi è obbligo ovviamente di chiedere la cartella clinica e quindi se il paziente ne e’ sprovvisto si guarderà a quando questi ha avuto i primi sintomi. Quindi si guarda all’accertamento della patologia.
Penalmente il termine decorre dal momento in cui ho la consapevolezza della responsabilità del medico in quanto il termine di prescrizione, come è noto, parte dal fatto ed anche qui vi è una grossa differenza rispetto al settore civile.
Si è detto che converrebbe l’azione contrattuale, civilmente parlando. Però l’azione contrattuale risarcisce solo i danni prevedibili ma non quelli imprevedibili propri dell’azione extracontrattuale.
Se sono danni imprevedibili ci conviene fare l’azione extracontrattuale.
Nella responsabilità contrattuale c’è una inversione dell’onere della prova .
Nella responsabilità extracontrattuale l’onere della prova dovrebbe darla il paziente ma oggi c’è il principio che la prova la deve dare chi ha più possibilità di darla (cd. della vicinanza della prova). Quindi anche in questo caso sarà il medico che dovrà dare la prova di essersi comportato correttamente: non si avrà, quindi,una grossa differenza rispetto alla azione contrattuale.
E’ da sottolineare come le norme sul contratto si applichino anche quando in realtà un contratto di fatto non c’è : e’ questa la teoria del c.d. contatto sociale. Il paziente che viene portato al Pronto Soccorso perché sta male non stipula un contratto ma si applica ugualmente la disciplina contrattuale. Per esservi contatto sociale vi deve essere un obbligo di agire da parte del medico. Ovviamente se io sono sotto l’ombrellone e sto male ed interviene il mio vicino di ombrellone che è medico , in questo caso non si parlerà certamente di contatto sociale.
Quindi quando si proporrà una azione bisognerà impostare anche la parte in diritto perché cambia completamente la struttura della causa e la eventuale difesa.
Nel caso che la parte processuale muoia può intervenire l’erede sia iure ereditatis sia iure proprio. In questo caso un accenno va fatto al contratto di spedalità in quanto tale contratto tutela anche il terzo quale vittima primaria. Nel caso di aborto,ad esempio, anche il futuro padre è tutelato quale vittima primaria e non secondaria. Ma addirittura anche il fratello del non nato è tutelato dal contratto di spedalità.
Molto importante e’ sottolineare come la Cassazione con la nota sentenza Scarano abbia riconosciuto, nel caso di decesso, il danno da vita mancata; danno che si puo’ valutare equamente in 200.000 euro, ovviamente in linea molto generale.
Tale danno potrà essere riconosciuto agli eredi quale danno iure ereditatis.
Sappiamo che, ad esempio, se Tizio muore immediatamente non ha diritto né al danno biologico né al danno catastrofale e quindi gli eredi non potranno agire iure ereditatis per chiedere tali danni, potendo chiedere solo i danni iure proprio. Secondo la sentenza della Cassazione sopra menzionata si potrà chiedere, però, sempre iure ereditatis il danno da vita mancata.
Bisogna inoltre, anche per il danno morale, allegarlo e provarlo perché nonostante l’applicazione delle tabelle di Milano in cui si ricomprende nei punti di invalidità anche il danno morale, è sempre opportuno provarlo anche ai fini della personalizzazione.
In alcuni casi si potrebbe usare l’azione extracontrattuale ex art. 2049 e 2051 . Il 2049, attività pericolosa, è stata usata, ad esempio, per la trasfusione, oggi, però non più considerata attività pericolosa. Ovviamente va visto il momento in cui è stata fatta la trasfusione perché negli anni ’80, ad esempio non vi erano tutti quegli accorgimenti che oggi fanno ritenere la trasfusione non più attività’ pericolosa.
Il problema ovviamente è la prova.
Le cartelle cliniche,ad esempio, spesso non vengono date se non al diretto responsabile.
In un caso la sorella di un defunto aveva chiesto la cartella clinica che le era stata rifiutata. Ella aveva fatto quindi ricorso al Garante della privacy il quale stabili’ che la cartella clinica la sorella del defunto aveva diritto ad averla.
Quindi nel caso di mancata consegna della cartella clinica ci si può rivolgere al Garante per ottenerla oltre che richiedere l’autorizzazione al giudice. In questo caso è più celere ovviamente rivolgersi al giudice penale.
Si ricordi che le cartelle cliniche devono essere tenute dalla struttura per sempre.
L’acquisizione della cartella clinica può essere fatta anche dal legale munito dal mandato e da giustificazione alla richiesta.
Quindi se la richiesta viene fatta da un terzo, bisogna motivare sempre la richiesta enunciando un interesse specifico, contrapponendo un diritto garantito costituzionalmente a fronte della tutela della privacy.
Attenzione! Non bisogna chiedere solo la cartella clinica ma anche quella infermieristica, richiesta quest’ultima che quasi nessuno fa.
Non è detto,poi,che la violazione di norme comportamentali mediche provochi un danno. Bisogna provare il danno e ciò non è automatico.
Sentenza Sez Unite n. 20/2009 stabilisce che non c’è reato se si interviene su un soggetto dove non sussiste il consenso informato ma l’operazione è andata bene.
Se non c’è il danno non si ha diritto,ovviamente, al risarcimento: questo è il principio della trasposizione della sentenza penale sopra ricordata.
Ma se l’operazione, senza consenso informato, è andata bene ma vi sono state delle complicanze? In questo caso vi è reato penale.
Attenzione! Il consenso informato non necessariamente deve essere dato per scritto anche se la prassi è scritta. Lo scritto però non è sufficiente in quanto bisogna accertarsi che il paziente abbia effettivamente capito.
E’ il medico che deve provare il consenso informato, prova non sempre agevole.
La cartella clinica deve essere formata contestualmente all’intervento. Ogni modifica è da considerarsi reato: falso ideologico.
In riferimento alla cartella clinica c’è da considerare anche il danno evidenziale che fa riferimento all’onere della prova. Se il soggetto non produce un documento che è nella sua disponibilità è responsabile indipendentemente da quello che si potrebbe riuscire a provare con la produzione della cartella clinica. Se chiedo solamente la produzione della cartella clinica, in causa, anche la mancata produzione non produce effetti. Ma se chiedo la produzione della cartella clinica,ad esempio, in quanto giustifico che dalla cartella clinica sono in grado di dimostrare la responsabilità del medico , non producendola do per provata tale circostanza. Quindi conviene richiedere la cartella clinica in causa specificando che la richiesta è giustificata dal fatto che con tale cartella si proverà la circostanza e quindi la responsabilità del medico o della struttura.
Si ricordi che l’informazione riguarda anche la fase post operatoria e non solo quella precedente.
Tale consenso deve essere dato anche quando si somministrano dei farmaci.
In alcuni casi,pero’,c’è l’urgenza che scrimina.
In tema di responsabilità’ medica non si può’ non ricordare il criterio della successione nella posizione di garanzia: ognuno è responsabile di ciò che è affidato alla sua specifica competenza. Il medico,ad esempio, non risponde quando si affida al laboratorio delle analisi e detto laboratorio sbagliano il gruppo sanguigno.
Quando vi è un dubbio sulla responsabilità la giurisprudenza e’ solita applicare l’art. 2055, responsabilità solidale, salvo poi le parti suddividere la responsabilità nei rapporti interni della struttura. Quindi se si dovesse difendere un medico bisognerebbe fare particolare attenzione alla rivalsa anche perché il giudice non statuisce in sentenza la percentuale della responsabilità.
Importante è poi il criterio di successione nella posizione di garanzia. Se il medico smontante non dice nulla al medico smontante in caso di responsabilità entrambi rispondono ex art. 2055 c.c.
Se dalla ctu venisse fuori una percentuale di responsabilità a carico delle parti che non sia al 50% non potendo in quel giudizio proporre una domanda nuova si può fare una nuova causa in corso dell’altra e poi chiedere eventualmente la riunione. Attenzione a non attendere la fine della prima causa e proporre poi l’azione di rivalsa in quanto il giudicato, come è noto, copre il dedotto e deducibile.
Potrei anche , per lo stesso caso, fare sia l’azione penale che civile, una procedendo nei confronti del solo medico ed una nei confronti della sola struttura. Ad esempio potrei proporre una costituzione di parte civile nei confronti del solo medico e l’azione civile nei confronti della struttura.
Il problema del consenso informato rileva quando il medico ha eseguito correttamente l’intervento ma subentrano complicanze. Infatti se il medico avesse errato l’operazione il consenso sarebbe l’ultimo dei problemi e per il paziente non ci sarebbe nemmeno necessità di incentrarsi sulle problematiche del consenso.
Nel caso di paziente cosciente non in pericolo vita , va rispettata la sua volontà.
Nel caso di paziente cosciente ma in pericolo di vita il medico deve informare il paziente di tutte le problematiche ma va rispettata la sua volontà. Se il medico interviene con la forza commette il reato di violenza privata.
Il familiare non può dare il consenso in nome e per conto del malato in quanto tale consenso non ha valenza.
Se il paziente è incosciente ma non è in pericolo di vita, le disposizioni che il paziente ha dato in precedenza debbono essere rispettate.
Se il paziente è incosciente e in pericolo di vita in questo caso se il medico agisce quantomeno sarà scriminato per lo stato di necessità o per l’esercizio del dovere.
Nel caso di somministrazione di farmaci sperimentali, off label, prima di tutto il farmaco deve essere autorizzato in Italia per la vendita. Ci vuole un consenso informato molto più attento proprio sulla mancata conoscenza degli effetti collaterali di tali farmaci.Inoltre ci deve essere l’inefficacia delle cure tradizionali altrimenti bisogna procedere con la via “ufficiale”.Infine il farmaco deve essere già sperimentato un uso su riviste scientifiche a carattere internazionale.
Se vengono individuati diversi responsabili, possiamo citarne solo alcuni?
La risposta è affermativa e non ho l’obbligo di integrare il contraddittorio perché non vi è litisconsorzio necessario. Si tenga presente che il capo equipe risponde sempre perché ha obbligo di vigilanza.
Si ricordi che i profili di responsabilità del medico cambiano in base al settore di competenza. Non abbiamo un unico profilo di responsabilità secondo il medico medio in quanto l’articolo che bisogna guardare è l’art. 1176 c.c. e non si applica il generale criterio del buon padre di famiglia. Quindi responsabilità diverse rispetto al settore di specializzazione in cui opera il singolo medico.
Il giudice non può imporre al consulente tecnico di acquisire la cartella clinica. Lo può fare solo se la parte ne ha chiesto l’acquisizione. Questo perché il giudice deve decidere iuxta probata e alligata.
E’ censurabile il fatto che il giudice non prenda in considerazione la perizia di parte?
Se il consulente di parte in merito alla tecnica medica ha fatto delle osservazioni non comprese nella ctu, il giudice può pure disattenderla ma deve motivarla.Oggi il consulente del giudice deve tenere conto delle osservazioni dei ctu in quanto prima viene fatta la bozza e solo dopo, a seguito di eventuali osservazioni, redige la perizia definitiva.
Si può obbligare il giudice a sentire il CTU in camera di consiglio ex art. 197 cpc e quindi se non ci concede la chiamata del CTU per chiarimenti , cosa tra l’altro rara oggi a seguito di confronto tra CTU e CTP prima della stesura definitiva, si può usare questo escamotage.
In questo caso il Giudice non può rifiutarsi di chiamare il CTU. L’istanza va fatta al giudice non al Presidente anche se la norma parla di quest’ultima figura.
Altra problematica riguarda il baremme di riferimento applicato dal CTU. Tra un baremme e l’altro vi può essere una valutazione molto diversa.
Quindi bisognerebbe capire a quale baremme fare riferimento anche per evitare disparità di trattamento.
Per tali motivi è consigliabile, anzi doveroso,specificare nel quesito al CTU il baremme di riferimento.
Per la personalizzazione del danno degli eredi va valutata ogni circostanza: ad esempio il riconoscimento che un parente ha dovuto fare del deceduto all’obitorio. Ogni questione va evidenziata nell’atto giudiziale.
Il medico che viene chiamato in giudizio può chiamare in causa chi ritiene responsabile ( Sez. Unite 23 febbraio 2010 n. 4309) o corresponsabile? La chiamata non è automatica ma è a discrezionalità del giudice. Quindi può anche accadere che il giudice non autorizzi la chiamate e quindi il medico potrebbe agire con nuova causa gli altri sanitari che ritiene responsabili.
Se il paziente cita Tizio e questi cita altre 15 persone nel caso di soccombenza debbo pagare tutti?
Per evitare tale catastrofica soccombenza prima di tutto ci si può opporre alla chiamata dei terzi facendo presente che non solo ci si oppone ma che eventuali spese dovranno essere poste a carico del chiamante. Inoltre è bene specificare che la nostra domanda non viene estesa anche agli altri chiamati in causa limitandola nei soli confronti del convenuto principale o limitatamente ad alcuni.
Se il medico chiamato in giudizio ritiene che la responsabilità è di un terzo lo deve chiamare oppure no?
Non ha l’obbligo di chiamarlo in quanto se ha ragione vince la causa e basta.
In tal senso vedi Cass, 2334 del 2011.
Se in sede di conclusioni la CTU accerta un errore medico diverso da quello prospettato dalla domanda, che succede? E’ domanda nuova?.
La risposta è che non è una domanda nuova e quindi il nuovo errore salva la domanda.
Attenzione ! Se in primo grado viene prodotta la cartella clinica mentre in appello v’è la contumacia dell’appellato che aveva prodotto la cartella clinica e quindi in appello non vi è la produzione della predetta cartella in quanto il fascicolo, come è noto, viene ritirato, in questo caso l’appellato perde la causa perché il giudice non ha la prova da valutare. Sez Unite 3033/2013. Quindi bisogna fare molta attenzione e produrre noi la cartella clinica in grado di appello ( si può allegare in quanto non è prova nuova visto che è documento già prodotto in primo grado). Quindi se controparte che ha prodotto la cartella clinica in primo grado non si costituisce in grado di appello rimanendo contumace, bisogna stare attenti perché tale scelta potrebbe non essere casuale. Questo in quanto anche se il giudice di appello ci desse ragione, controparte potrebbe ricorrere in Cassazione adducendo che il giudice di appello male ha giudicato in quanto non aveva la prova da valutare.
La responsabilità del medico, non è tanto una obbligazione di mezzo o di risultato (quest’ultimo può valere semmai più per il chirurgo estetico), in quanto è fondata sul principio di affidamento che il malato pone sulla professionalità del medico.
Il medico assume una posizione di garanzia della salute del paziente.
Anche se l’operazione è andata bene ma il risultato promesso non si raggiunge, il medico verrà comunque condannato.
Il contatto sociale ha natura contrattuale e serve ad agevolare il paziente ( criterio che vale per tutte le professioni protette). L’onere della prova spetta al medico sia perché ha natura contrattuale sia in virtù del principio della vicinanza della prova.
Mentre prima si parlava, quale metro di valutazione, dell’art. 2236 c.c. oggi la responsabilità va sotto il 1176 cc e cioè quello del professionista qualificato . Ciò vale in base alle singole specializzazioni, come si è già detto, del medico. Al medico di famiglia non si chiede di fare l’intervento chirurgico ma di individuare la malattia e indirizzarlo presso una struttura adeguata.Lo stesso vale per il medico del pronto soccorso che deve indirizzare il paziente nel reparto specifico. Se il medico del pronto soccorso indirizza il paziente, ad esempio, in cardiologia anziché nefrologia e se questo ritardo ha provocato un danno, risponde il medico del pronto soccorso e la struttura se vi è carenza di organizzazione.
La responsabilità del medico varia, quindi, con il variare della specializzazione. E’ finita l’epoca in cui in campo di responsabilità medica si faceva riferimento alla regola del buon padre di famiglia sostituita, oggi,dal buon professionista specialistico.
Nel caso di abbandono di pazienti nelle barelle lungo i corridoi vi è il reato di abbandono di incapace in caso di danno.
Il medico risponde, invece, di colpa lieve in caso di imperizia. La negligenza e la imprudenza riguardano la colpa grave. Ma se così è la legge Balduzzi ( di cui parleremo nella seconda parte di questo speciale) non sarebbe mai applicabile. Secondo la Cassazione non vi può essere responsabilità per colpa lieve in caso di negligenza. Tra l’altro l’imperizia accade raramente nel caso del medico, più probabile nel caso dello specializzando.
Il direttore generale ( 4391/11 Cassazione) e il direttore sanitario sono responsabili per culpa in vigilando. Quindi nel caso di un paziente che si butta giù dalle scale ( ad esempio un malato psichiatrico) rispondono le due figure sanitarie appena menzionate in quanto non hanno adoperato quegli accorgimenti necessari ad evitare l’evento.
La colpa grave sussiste quando ci sono interventi di particolare difficoltà oppure per interventi sperimentali, altrimenti si risponde anche per colpa lieve.
Nella definizione del danno biologico vi è anche compresa la voce di danno esistenziale. Quando però il CTU fa la sua valutazione questi prende in considerazione solo il danno alla salute e non quello esistenziale. Quindi, tale danno va argomentato in causa . Non bisogna confondere il danno biologico con il danno esistenziale in re ipsa. Cioè se io mi rompo la gamba non è un danno esistenziale non poter guidare la macchina perché è una conseguenza comune a tutti. Il danno esistenziale invece è quel qualcosa di particolare e specifico di quella determinata persona.
Colpa grave è la violazione di quello standard minimo di diligenza che si richiede ad un medico di media esperienza; tanto più vi è colpa grave tanto più è la professionalità del medico.
La negligenza, invece, ad esempio è la trascuratezza, disattenzione ( la pinza nell’addome ecc.) ; questa negligenza è estensibile a tutta l’equipe. Oggi si discute anche di negligenza nel caso di colpa lieve e non nel caso di colpa grave.( Cassazione penale 44865/10).
L’imprudenza è l’eccessiva avventatezza, la fretta ecc. è elemento di colpa grave.
L’imperizia è la mancata osservanza di quel minimo di norme che si richiedono al caso specifico da valutare in base anche all’esperienza del medico che agisce e quindi tenendo conto anche degli anni di esercizio.
Gli interventi di difficile esecuzione sono quelli che richiedono una particolare abilità ed implicano anche un rischio particolare abbastanza elevato. Ad esempio il trapianto del fegato.
Non va tralasciato poi il danno da perdita da chance, danno nato proprio in campo di responsabilità medica. Ad esempio, in una ritardata diagnosi di tumore al seno potremmo avere una minore chance di sopravvivenza. La chance non è un danno futuro ma un danno presente al momento in cui la paziente ha fatto la visita. Si valuterà quanta possibilità aveva la paziente di sopravvivere di più se gli fosse diagnostica in tempo il tumore. Ma qual’è il ragionevole prolungamento della vita da considerare? Si considerano anche le ore e i minuti? La Cassazione ha risposto negativamente facendo menzione solo ai giorni. La chance, inoltre, deve essere apprezzabile e non meramente aleatoria per essere accolta giudizialmente.
Questa voce della chance, giudizialmente, viene usata pochissimo, a torto.
Quando parliamo di danno non patrimoniale il danno da chance lo dobbiamo chiedere o no?
E’ doveroso chiederlo ed obbligatorio nel caso di chance come danno patrimoniale.
Se la condotta del medico si innesta in una patologia già esistente, aggravandola, bisogna vedere se casualmente quella condotta ha portato all’evento. Il danno però andrà diminuito tenendo conto delle pregresse condizioni del soggetto. Andrà accertato se il comportamento del medico abbia aggravato quella determinata patologia o se,senza l’intervento del medico, la patologia non si sarebbe mai sviluppata. In quest’ultimo caso il medico, ovviamente, risponderà di tutto il danno.
Se c’è un miglioramento delle condizioni del paziente ma non la guarigione, possiamo parlare di risarcimento del danno ex art 2043 c.c.oppure dobbiamo parlare di responsabilità contrattuale? Quando parliamo di applicazione dell’art. 2043 c.c. parliamo di danno, ma se vi è un miglioramento e non un danno non si può che parlare di responsabilità contrattuale. Qui manca il risultato che la scienza medica assicurava nel caso specifico. Cass 8826/07. L’insuccesso della operazione se non provoca un danno non è ascrivibile all’art. 2043 c.c.
Il medico deve dare la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno e quanto occorso è per causa a lui non imputabile: obbligazione di garanzia.
Oggi il medico è responsabile anche per mancata diagnosi differenziale. Vi può essere una patologia che può essere ascritta a più cause; in questo caso si va ad esclusione delle concause. Attenzione però che non si parla di un processo logico ma solo di un processo medico scientifico che può essere evidenziata da una consulenza. Se il medico sbaglia la diagnosi in quanto vi erano, ad esempio, tre o quattro possibilità, questi è esente da colpa solo se ha fatto la diagnosi differenziale.
Se penalmente un medico è stato ritenuto responsabile al 30% dell’evento, tale giudizio ha valore nell’azione civile anche nei confronti degli altri corresponsabili? La risposta non può che essere negativa.
Nel caso di sentenza di assoluzione sappiamo che la stessa ha efficacia di giudicato nel giudizio civile a condizione nei confronti della parte che poteva costituirsi parte civile. Il giudicato si forma solo con le sentenze dibattimentali. Se un medico viene assolto per insufficienza di prova ex art. 530 co. 2 cpp questa non fa stato nel giudizio civile in quanto quella prova che manca nel giudizio penale la si può dare nel giudizio civile. Mentre per il primo comma dell’art. 530 cpp questa fa stato nel giudizio civile.
Quindi con il 530 co. 2 cpp si può esperire l’azione civile ( con il primo comma invece è precluso). Certo è che quella prova che è mancata nel giudizio penale difficilmente potrà essere tirata fuori in sede civile in quanto se tale prova sussiste probabilmente si sarebbe già utilizzata anche in sede penale.
Attenzione ! Sotto il profilo civilistico se viene introdotto un nuovo elemento di valutazione, il giudicato penale viene meno. Quindi se il medico è stato condannato il paziente potrà fare causa civile chiedendo il risarcimento del danno. Se il legale del medico tira fuori un nuovo elemento di valutazione, il giudicato penale perderà la sua efficacia nel procedimento civile. Stessa cosa nel caso dell’art. 530 co. 1 cpp.
Attenzione! Anche in caso di condanna penale il legale che propone azione civile per il risarcimento del danno deve SEMPRE chiedere anche l’accertamento della responsabilità e non basarsi sulla sentenza penale.
Nel caso di costituzione di parte civile può capitare, spesso, che il giudice penale rimetta per la quantificazione del danno al giudice civile. Il Giudice penale,come è noto, non fa mai un accertamento del danno. In sede civile quindi bisogna dare la prova del danno sia patrimoniale che non patrimoniale.
In buona sostanza NON bisogna basarsi sulla sentenza penale di condanna.
Se non do la prova del danno civilmente non solo la domanda verrà rigettata ma inoltre dovrò restituire l’eventuale provvisionale che il giudice penale mi ha concesso e ciò in quanto la provvisionale è un anticipo di risarcimento.
La provvisionale non va restituita nel caso di passaggio in giudicato della sentenza penale e qualora non venga proposta azione civile.
La provvisionale può essere concessa di ufficio? Se la parte civile ha chiesto il risarcimento di tutto il danno il giudice può concedere una provvisionale. Se invece la parte civile chiede che il risarcimento venga dato in altra sede il giudice non può dare la provvisionale in quanto vi sarebbe un giudicato ultra petitum ( ipotesi più rara da avverarsi).
Si ricordi poi che le testimonianze assunte nel giudizio penale non valgono come prova nel giudizio civile ma come elemento di prova.
Inoltre nel procedimento penale sarà il medico che verrà condannato e quindi la struttura non è tenuta a pagare in base a detta sentenza perché non parte del giudizio.
Per quanto riguarda il principio di non contestazione ex art. 115 c.p.c c’è da sottolineare che tale regola non vale nel caso di contumace. Nel caso in cui, ad esempio, vengano citati 3 medici e due si costituiscano processualmente ed uno no per tutti non vale il principio di non contestazione. Quindi può essere anche una strategia professionale non costituirsi per alcuno dei convenuti proprio in quanto viene meno il principio dell’art. 115 c.p.c.
Se l’altra parte non contesta non bisogna fare nemmeno i capitoli di prova anche perché non si può contestare in conclusionale ciò che non si è contestato prima.
L’attore dovrà contestare quindi, ex art. 115 c.p.c., quanto dedotto nella comparsa nella prima memoria 183 VI c.p.c.
Nel caso di CTU è consigliabile opporsi alla nomina da parte di questi di ausiliari specialisti. In questo caso l’ausiliario non è tale. Se c’è bisogno di uno specialista si nominerà un medico legale e uno specialista ( la spesa aumenta del 40%). Lo specialista da un autonomo giudizio di cui si assume lui la responsabilità, mentre l’ausiliario non può essere uno specialista in quanto il giudizio lo darà il medico legale su valutazioni non sue. In questi casi il consiglio è quello sicuramente di far nominare un collegio di periti.
Avv. Fabrizio Bartolini
La seconda parte dello speciale responsabilità medica tratterà della Legge Balduzzi. Non perdere il nostro post ! A breve su Legalius!
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