Parliamo di mediazione

Il DM 180/2010 ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della mediazione, istituto che di per sè non era nuovo alla nostra cultura. Infatti già da tempo sussisteva l’istituto della mediazione nel diritto del lavoro ed era inserito proceduralmente  nelle cause decise dal giudice di pace che ha l’obbligo di tentare la conciliazione. Questi due tipi di mediazione però sono strutturati in maniera diversa tale da non poter essere comunque paragonato alla mediazione così come intesa oggi anche se lo scopo ovviamente era lo stesso : quello deflattivo. Infatti l’unico scopo, e ciò lo si desume da tutto il testo della legge, della mediazione è quello di diminuire i procedimenti dinanzi ai Tribunali che come sappiamo sono in arretrato con cause che durano anni e che obbligano poi lo Stato Italiano anche a risarcire il cittadino per le lungaggini processuali in base alla oramai nota Legge Pinto.

Anche il cittadino che si rivolge però alla giustizia può trovare un vantaggio nell’istituto della mediazione ma per farlo si deve spogliare dalla logica del contenzioso e andare su un terreno più fertile quello della convenienza e praticità. L’istituto della mediazione è mutuato nel nostro ordinamento dagli ordinamenti Statunitensi ove il ricorso al contenzioso avviene in extremis così come avviene anche di solito nelle società di media – grande dimensione. Il contenzioso è non solo un costo ma anche un problema che si prolunga per molti anni con un alea sempre di incertezza : la soluzione migliore è quindi quella di risolvere le problematiche con minori costi ed in tempi brevi. Ecco che in questa ottica la mediazione ci da sicuramente una mano.

La mediazione , infatti, viene definita come una procedura di risoluzione alternativa delle controversie ( ADR) mediante il quale due o più parti cercano di raggiungere in maniera del tutto autonoma la soluzione che esse stesse ritengono la più appropriata e reciprocamente vantaggiosa per porre fine al conflitto che le riguarda.

La mediazione entrata in vigore il 20 marzo 2010 ha natura “facilitativa”, si applica a tutti i diritti disponibili e può evolvere in fase aggiudicativa solo se il mediatore solo in caso di esito negativo della stessa. V’è da dire che la mediazione si può quindi concludere in tre modi :

1) mancata conciliazione per mancato intervento della parte

2) mancata conciliazione per mancato raggiungimento di un accordo : in questo caso le parti possono chiedere comunque al mediatore di formulare una proposta conciliativa con tutte le conseguenze che ciò comporta e che vedremo tra breve

3) raggiungimento di un accordo da parte delle parti intervenute.

Ad oggi la mediazione riguarda quasi tutti i diritti disponibili ( per i diritti indisponibili ovviamente essendo questi tolti dalla libera determinazione delle parti non si può adire la mediazione). Non si ricorre alla mediazione quando bisogna applicare procedimenti speciali a tutela di detti diritti e quindi quando bisogna adire tutte quelle procedure speciali quali decreti ingiuntivi, misure cautelari, procedimenti di sfratto che proprio per la loro natura e per la celerità che le contraddistingue non ammettono l’istituto della mediazione.

Prima di tutto come e dove si propone la mediazione.

La mediazione va proposta ad un istituto abilitato alla mediazione e che quindi sia inserito nei registri tenuti dal Ministero della Giustizia degli organismi di conciliazione che deve avere determinati requisiti imposti dalla legge e precisamente dall’art. 4 del DM 180/2010.

La domanda viene fatta di solito in moduli prestampati dall’organismo a cui si propone la mediazione ma poichè l’istituto della mediazione è un istituto di per sè informale proprio al fine di favorire la conciliazione delle parti che un formalismo, più consono alle azioni giudiziarie, limiterebbe può essere fatta tranquillamente su carta libera senza alcune formalità se non ovviamente l’indicazione della parte istante, della parte che si vuole far convocare in mediazione, dell’oggetto della mediazione e della narrazione anche sintetica dei fatti . Si può allegare alla domanda anche la documentazione ritenuta necessaria ma ciò non è un obbligo ed anzi alcuni organismi nel loro regolamento impongono che se delle produzioni debbano essere fatte queste siano fatte al primo incontro di mediazione e non prima, proprio per non condizionare il mediatore.

Va subito chiarito, in primis, che il mediatore non è un giudice, non ha quindi il potere di decidere nè quello è il suo compito.

Il mediatore è colui il quale cerca, nella propria indipendenza rispetto alle parti, di far trovare ad esse un punto di incontro. Il compito del mediatore è quello di accompagnare e seguire le parti nella ricerca di una soluzione, assistendole nel confronto e rimuovendo ogni ostacolo che possa impedire il raggiungimento di una soluzione condivisa.Ovviamente questi non può costringere le stesse a trovare una soluzione transattiva al loro problema ma , se richiesto, può formulare una proposta transattiva. Qualora questa proposta non venga accettata dalle parti e qualora in causa il giudice prenda una decisione in linea con tale proposta, la parte che non l’ha accettato verrà condannata alle spese di causa. Questa disposizione è ovviamente stata introdotta come deterrente in quanto il legislatore vuole il ricorso ai tribunali solo come ultima ratio. Altro deterrente è dato dal fatto che se la parte convocata non interviene in mediazione il giudice, successivamente, la condannerà al pagamento di una somma pari al contributo unificato relativo al valore della causa, ovviamente anche se tale parte risulterà vittoriosa nel procedimento.

Altra differenza fondamentale rispetto ad una causa ordinaria sta nel fatto che il giudice deve decidere applicando ed interpretando le norme in vigore; nella mediazione si prescinde da una applicazione della normativa, si prescinde da un concetto di ragione o torto ma si parla piuttosto di convenienza, di opportunità nel chiudere la vicenda , di incontro tra i vari interessi.

Classico l’esempio dell’arancia. Se due si litigano un arancia andando in causa il giudice potrebbe decidere di dividere l’arancia e darne metà ad uno e metà ad un altro. Così facendo ambedue rimarrebbero scontenti in quanto per soddisfare i loro bisogni la metà non gli basta. Il mediatore, invece, approfondendo ed analizzando i loro interessi potrebbe arrivare a far trovare una soluzione che vada bene e soddisfi entrambi. Infatti se uno dei due volesse l’arancia per farci una spremuta e l’altro in quanto gli servirebbe la buccia per farci dei biscotti l’interesse di entrambi non sarebbe soddisfatto dividendo l’arancia ma dando ad uno l’intera polpa e all’altro tutta la buccia. E’ questo ovviamente un esempio di scuola ma che può far comprendere la differenza tra il giudizio di una causa e l’adire invece la mediazione. Un giudice una volta mi disse che quando aveva fatto bene il proprio lavoro aveva scontentato tutte le parti. Nella mediazione la parte non esce scontenta! In mediazione le parti si fanno reciproche concessioni e nel caso di esito positivo escono ambedue comunque soddisfatte.

Soddisfazione che deriva anche e non per ultimo dalla durata : 4 mesi al massimo. Una briciola di tempo rispetto ad una causa. Basti pensare che il codice di procedura civile detta un termine minimo di 90 gg. dalla notifica dell’atto di citazione alla prima udienza. Quindi nel tempo che ci vuole giudizialmente solo ad instaurare la causa e fissare la prima udienza, in mediazione si può aver risolto la controversia.

La mediazione, quando si tratta di diritti disponibili, può essere sempre adita. Vi è però una distinzione da fare tra mediazione obbligatoria e non obbligatoria.

Nella sostanza non cambia niente nel senso che la procedura è la stessa così come le modalità di svolgimento della mediazione.

L’unica cosa è che nel caso di mediazione obbligatoria, nel caso in cui questa non venga proposta, il giudice deve rilevare tale carenza d’ufficio e sospendere la causa per almeno 4 mesi per permettere alle parti di fare la mediazione.

La mediazione diventa quindi, in questi casi, condizione di procedibilità per le controversie in materia di :

condominio

diritti reali

divisione

successioni ereditarie

patti di famiglia

locazione

comodato

affitto di aziende

RCA

risarcimento del danno derivante da responsabilità medica

contratti assicurativi

contratti bancari

contratti finanziari

Se la mediazione funziona e viene quindi raggiunto un accordo amichevole o tutte le parti aderiscono all’eventuale proposta, si forma il processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal mediatore, che certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità a sottoscriverlo. Il verbale di conciliazione è omologato dal Presidente del Tribunale del luogo in cui l’organismo di mediazione ha la sede o del luogo in cui l’accordo deve essere eseguito se trattasi di controversia trasnazionale. Il verbale omologato è titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, per l’iscrizione della ipoteca giudiziale.

Altra agevolazione della mediazione riguarda l’aspetto fiscale. Tutti gli atti e documenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti da imposta di bollo, da tassa o da diritti di qualsiasi specie e natura. In pratica si paga un contributo dovuto in base al valore della questione trattata e nulla più. IL verbale d’accordo è esente da imposta di registro sino ad euro 50.000,00 . Se eccedente si paga solo la differenza. Inoltre per le indennità pagate al mediatore, esse possono essere portate in detrazione fiscale sino ad euro 500,00 in caso di successo della mediazione e per metà di tale importo nel caso di insuccesso.

Da quanto detto si evince che la mediazione è una procedura autocompositiva in quanto strutturata in modo tale da porre le parti nelle condizioni di trovare una soluzione che sia reciprocamente soddisfacente. E ciò è possibile grazie all’intervento di un mediatore che ha il compito di aiutare le parti in questa ricerca. La procedura non si basa, quindi, sull’applicazione della norma in generale ma sugli interessi e sui bisogni reali. Ed il ruolo del mediatore è proprio quello di far emergere tali interessi e bisogni superando le prese di posizione e la rivendicazione dei diritti. Ciò non vuol dire che gli aspetti giuridici non siano importanti perchè possono essere comunque il tavolo su cui appoggiare la discussione ed il confronto. Ma la cosa più importante è che l’accordo non si basa solo su tali aspetti ma va al di là rispondendo alle reali necessità delle parti: in questo senso la mediazione si può basare su elementi che il giudice non potrebbe mai tenere in considerazione.Per questo si dice che rispetto al modello vincitore-soccombente proprio del giudizio civile, nella mediazione vi è un modello vincitore -vincitore poichè realizzando gli effettivi interessi delle parti nessuna di esse ne esce insoddisfatta.

Altro aspetto fondamentale della procedura di mediazione è l’informalità che la caratterizza proprio al fine di agevolare l’accordo delle parti le quali si sentono più libere di esprimere i propri interessi.

Le parti possono intervenire in mediazione personalmente o delegare un terzo e/o farsi rappresentare. E’ sempre consigliabile che la parte intervenga in mediazione, pur se rappresentata, perchè appunto solo la parte stessa è portatrice dei propri interessi che un terzo potrebbe non conoscere o comunque non saper adattare all’evolversi della mediazione. Tra l’altro ancora dubbia è la modalità con cui la parte si può far rappresentare in quanto certamente accettata è la procura notarile ma eccetto questa forma alcuni organismi non accettano la semplice delega. Quindi senza la parte l’informalità propria della mediazione produce frutti inferiori e molto difficile diventa l’individuazione degli interessi e delle effettive necessità che spesso si celano dietro una controversia.

Non si vuol certo dire che l’assistenza in mediazione è inutile , tutt’altro.

Le parti, facendosi assistere, potranno :

– essere consigliate sulla procedura di mediazione fin anche nella redazione di un contratto in cui potrà essere inserita una clausola di mediazione

– essere preparati all’incontro di mediazione con una approccio diverso rispetto a quello che viene impiegato nella preparazione di una causa civile

– essere assistiti durante l’incontro di mediazione ed essere aiutati nella ricerca di una soluzione soddisfacente

– essere aiutati nella redazione di un accordo eventualmente raggiunto che contenga i reciproci impegni, obblighi, prestazioni.

Abbiamo poi detto che la mediazione è un procedimento rapido. A mio avviso l’intento deflattivo del legislatore non si raggiunge solo con la mediazione ma anche con una giustizia rapida ed efficiente. Infatti la lunghezza dei procedimenti giudiziari, ad esempio, può costituire un utile elemento di rinvio delle proprie responsabilità per un litigante in mala fede, mentre la certezza di una giustizia rapida ed efficiente, disincentivando le tattiche dilatorie, favorisce l’uso della mediazione come libera e condivisa scelta di una via alternativa al semplice giudizio.

Altra caratteristica della mediazione è che la sua domanda interrompe i termini di prescrizione e decadenza. Su questo terreno ha quindi gli stessi effetti di una domanda giudiziale.Infatti il termine di prescrizione inizierà a decorrere nuovamente al deposito della del verbale di mancato accordo da parte dell’organismo.

La mediazione inoltre può essere anche delegata dal giudice il quale , indipendentemente dalla obbligatorietà o meno della stessa in base alla materia, può appunto invitare le parti ad esperire la mediazione : le parti ovviamente debbono aderire all’invito formulato dal giudice.

Altra caratteristica fondamentale della mediazione è sicuramente la riservatezza. Infatti il successo della mediazione è strettamente legato alla riservatezza della stessa, una riservatezza che riguarda sia l’aspetto interno, relativo al rapporto tra le parti e tra queste e il mediatore, sia l’aspetto esterno con particolare riguardo al processo civile eventualmente instaurato in seguito al fallimento del tentativo di mediazione. Tutti coloro che a qualsiasi titolo prestano la loro opera o il proprio servizio durante la procedura di mediazione sono tenuti alla riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni assunte in occasione della procedura; in caso di violazione di questo obbligo potrebbero essere chiamati a rispondere dei danni eventualmente cagionati alle parti. A questa norma fa eco quella dell’art. 10 che fa espresso riferimento ai rapporti con il processo civile, prevedendo l’inutilizzabilità in esso di tutte le informazioni e le dichiarazioni che trovino la propria fonte nella procedura di mediazione. Sempre in merito ad esse è preclusa la possibilità di articolare prove testimoniali o di deferire giuramenti decisori. Questo divieto è diretto alle parti che non possono avvalersi di quanto emerso in occasione della mediazione nell’ambito del processo nè il mediatore potrà venire chiamato a testimoniare. Questo obbligo è posto nel loro esclusivo interesse e quindi le parti possono anche concordemente rinunciarci.

Il mediatore, come si è già detto, non può venir chiamato a testimoniare sul contenuto delle dichiarazioni rese in sede di mediazione da parte delle parti intervenute. Inoltre il mediatore è tenuto alla riservatezza anche nei confronti delle parti, rispetto alle dichiarazioni e informazioni acquisite nell’ambito dei colloqui separati con ciascuna di esse, al fine di stabilire il necessario clima di fiducia e collaborazione che può garantire il successo della mediazione.

L’incontro di mediazione si svolge sostanzialmente in due momenti: un primo ove le parti espongono le loro motivazioni e dove si cerca di familiarizzare con le parti e con la questione. Successivamente sono previsti incontri separati con le parti dove il mediatore ricerca l’interesse della parte la quale può fare dichiarazioni che non verranno rese note all’altra parte se non su espressa volontà della parte che fa dette dichiarazioni.

Da sottolineare come il mediatore che redige un verbale dell’incontro non rediga affatto una transazione, in caso di accordo, ma solo un verbale in cui si attesta che le parti hanno trovato un accordo : c.d. verbale di conciliazione. La transazione sono le parti che la redigono e qui pregnante diventa l’assistenza in mediazione. Tale accordo può essere omologato e diventa titolo esecutivo e quindi nel caso in cui non venga rispettato si passa subito alla fase esecutiva.